A Teoria do Domínio do Fato é bastante controversa no meio acadêmico, embora tenha sido aplicada em vários ramos do direito em diversos países. Essa construção jurídica tornou-se conhecida a partir da sua construção e aprimoramento levados a efeito pelos juristas alemães Hans Welzel e Claus Roxin.
Consoante a teoria, não é necessário que uma pessoa pratique de forma direta uma conduta ilícita para ser responsabilizada. Basta possuir o controle sobre a execução do fato. Essa suposta pessoa pode determinar ou até influenciar de maneira decisiva a execução do fato delituoso.
A relevância dessa teoria em um país democrático calha naqueles casos envolvendo aqueles líderes, os quais mesmo sem agir diretamente, exercem autoridades sobre os executores dos atos delituosos.
Na seara penal, especificamente no caso de tentativa de Abolição do Estado Democrático de Direito e de Golpe de Estado, a teoria do domínio do fato poderá ser aplicada para atingir gestores, líderes políticos ou outros agentes públicos, que mesmo sem agirem diretamente no ato, tenham ordenado, anuído ou criado as condições necessárias para a sua concretização.
No Brasil existia a Lei de Segurança Nacional, destinada a punir essas ações delituosas. Em 2021, essa lei foi revogada. Entrou em vigor outra norma, sancionada pelo presidente Jair Bolsonaro, passando a figurar no Código Penal Brasileiro. Contempla o capítulo inteiro, cujas penas são elevadas, a depender da prática contra as instituições democráticas.
Na pauta atual da imprensa discute-se muito sobre a responsabilidade ou não do ex-presidente, seus subordinados e outros seguidores no processo ora em trâmite no STF.
O grande desafio da defesa dos acusados é provar a não responsabilização do ex-mandatário da república nos crimes a ele imputados com base nos dispositivos do código penal, e que ironia, por ele sancionados. Além do mais, demonstrar o desconhecimento das práticas engendradas por seus subalternos, ou seja, sem o prévio conhecimento ou permissão do superior hierárquico. Caso contrário, o Ministério Público irá sustentar a tese de autoria de quem exercia o controle sobre os atos ilegais no quatriênio 2019/2022, numa organização criminosa com divisões de tarefas e execução sob a liderança e controle, mesmo sem realizá-los diretamente.
Todos têm direito ao exercício da ampla defesa em qualquer processo, com especial destaque para a presunção de inocência, conceitos estes consagrados na Constituição Federal de 1988.
Esse julgamento irá passar a figurar no cenário jurídico de forma emblemática. Apenas a história demonstrará se um acusado ou outro detinha o controle final do fato, se decidia ou não sobre sua prática, interrupção e circunstancias relacionadas. Por enquanto, o embate jurídico fica a cargo dos defensores e o do Ministério Público. O desafio já foi lançado.
Por Joacir Avelino, advogado criminalista, escritor, policial federal aposentado
